Comunicacions

1. Introducción

En Italia la contratación temporal está en el centro de un amplio y animado debate desde la promulgación (e incluso antes) del Decreto Legislativo 368/2001, de 6 de septiembre. Es importante recordar que este texto legislativo, para la aplicación de la directiva comunitaria 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, ha reformado completamente la materia derogando la normativa básica y sobre todo la Ley 230/1962. Objeto de interpretaciones divergentes relativas a la directiva europea y al acuerdo marco de 18 de marzo de 1999 recogido por la misma, el diseño original del Decreto Legislativo, integrado por la Ley 266/2005, de 23 de diciembre, recientemente ha sido modificado por medidas de matriz contraria que se han producido poco tiempo después: una distancia marcada por el cambio de gobierno de nuestro país.

Las innovaciones considerables que aporta la Ley 247/2007, de 24 de diciembre, y la Ley 133/2008, de 6 de agosto, se inspiran en líneas divergentes de política del derecho, y ofrecen la evidencia del cambio político que se ha producido y que alimenta el debate actual: no sólo sugieren a los juristas un escenario abierto, sin duda complicado por el origen ideológico diferente de cambios tan próximos, sino también permiten considerar la contratación temporal como uno de los campos más significativos de enfrentamiento entre visiones opuestas y valoraciones de los costes humanos y sociales de la flexibilidad. Las observaciones siguientes explican el interés en ofrecer una visión de la experiencia italiana, en la cual el papel de la jurisprudencia adquiere gran importancia.

Las dudas interpretativas más fuertes han surgido ya en la fase inmediatamente posterior a la entrada en vigor del Decreto Legislativo 368/2001 y se deben a las muchas omisiones sobre aspectos cruciales de la normativa: el sentido de las “razones técnicas, productivas, organizativas y sustitutivas” por las cuales se consiente la contratación, el carácter extraordinario o derogatorio frente a la contratación por tiempo indefinido, las medidas sancionadoras en los supuestos de invalidez de la cláusula relativa al término resolutorio, sólo para mencionar algunas de ellas. La historia reciente y atormentada de la contratación temporal nos sitúa ante otros aspectos problemáticos que surgen de los límites establecidos en la Constitución, con respecto a los cuales hay que mencionar un fallo muy importante que la Corte Constitucional ha dictado en febrero de 2008, y en las mismas disposiciones de la directiva 1999/70/CE; aspectos bien reflejados en las resoluciones de los magistrados que reenvían en vía prejudicial a la Corte de Justicia Europea o a nuestra Corte Constitucional o siguen el camino de la interpretación de ajuste del ordenamiento interno al derecho comunitario.

En esta sede se ha querido privilegiar las cuestiones que se refieren a las razones que deben concurrir para la celebración de un contrato a tiempo determinado y el nuevo límite fijado por el legislador al encadenamiento contratual. Una mirada rápida a la evolución de la legislación consentirá detectar el alcance innovador de la normativa actual y la “cuestión prodrómica” derivada de ella y de la incertidumbre interpretativa ocasionada por la citada sentencia de la Corte Constitucional del año 2008.

2. El contrato de duración determinada suspendido entre pasado y futuro

Mirando hacia atrás, no resulta superfluo recordar el marcado rechazo que durante mucho tiempo el ordenamiento italiano ha manifestado hacia un instrumento de contratación potencialmente perjudicial para la estabilidad en el empleo y los derechos fundamentales de los trabajadores asociados a ella. De la Ley 230/1962, derogada por el Decreto Legislativo 368/2001 después de cuarenta años de vigencia, cabe recordar que la presunción del contrato de trabajo por tiempo indefinido, así como sus disposiciones más restrictivas, tenían una finalidad esencialmente antifraudulenta inspirada en el principio de no discriminación: la antigua ley establecía, por un lado, un rígido sistema de tipificación legal de las causas justificativas en el que la indicación del término se consentía en supuestos circunscritos y vinculados a una prestación laboral objetivamente temporal y, por el otro, reglas igualmente rígidas en materia de prórroga de los contratos.

Sólo en una fase posterior, de dramática emergencia ocupacional, se asiste a un proceso lento y pausado de flexibilización de los límites jurídicos a la celebración del contrato, debido a la apreciación del trabajo temporal como respuesta válida a las exigencias apremiantes de flexibilidad organizativa del sistema productivo: una medida, aunque parcial, de reducción de los niveles de desempleo en un sistema jurídico que ya no se caracteriza por la rescisión libre de la relación laboral. Este proceso de flexibilización alcanzaba su máxima expresión con el art. 23 de la Ley 56/1987, que remitía a la negociación colectiva la determinación de hipotesis de contratación temporal diferentes respecto a las admitidas legalmente, con el único límite de la indicación contextual del cupo porcentual de trabajadores susceptibles de ser contratados por tiempo determinado frente al personal contratado por tiempo indefinido. El filtro de la autonomía colectiva, expresamente legitimada por la ley mediante un verdadero mandato abierto, suponía la garantía de un progresivo desligarse controladamente de las tutelas proporcionadas por el legislador, según la conocida técnica de la flexibilidad negociada.

En este contexto nacional se sitúa el Decreto Legislativo 368/2001, en cuyo historial cabe destacar dos aspectos de interés: la división sindical que se hizo efectiva con un acuerdo concertado sin el consentimiento de CGIL, y a partir del cual adquiere gran importancia el “Protocollo” de 23 de julio de 2007, desarrollado por la Ley 247/2007, como “pacto social con el cual el Gobierno, sindicatos y empresas refunden la regulación general del trabajo flexible”[1]; y, antes de ello, la decisión de incluir en la Ley comunitaria 422/2000, de 29 de diciembre, que delegaba en el Gobierno la aplicación de diversas directivas, también la directiva sobre el trabajo de duración determinada.

La transposición de la directiva no ha sido sino una ocasión para llevar a cabo una reforma general de la materia; es opinión común, apoyada por la conocida sentencia de la Corte Constitucional n. 41 del año 2000, que nuestro derecho interno, con la excepción de aspectos marginales, ya era conforme a los preceptos de la normativa comunitaria. Y de esta reforma general la carga innovadora más fuerte consiste, sin duda, en las nuevas modalidades de contratación que se consideran legítimas. El legislador de 2001 funda el régimen actual en una causa justificativa de carácter general, mediante la cual “se consiente la indicación de un término resolutorio a la duración del contrato de trabajo por razones técnicas, productivas, organizativas o sustitutivas” (art. 1.1). Un cambio radical, pues, que pone el acento en la autonomía individual, rectius del empleador, y al mismo tiempo en el control judicial por el elevado margen de incertidumbre introducido en el sistema, mortificando la facultad de control reservada a la acción sindical y a la negociación colectiva en las relaciones laborales temporales.

Una reforma de alcance tan amplio no se le vedaba al legislador nacional; pese a esto, las modalides específicas con las cuales se ha realizado pueden engendrar un vicio genético fundamental, capaz de proyectarse en su aplicación futura.

Ya se ha mencionado la reciente sentencia n. 44 de 2008 de la Corte Constitucional. Se trata de una decisión que concierne el derecho de precedencia en las contrataciones de trabajadores de temporada y que sin embargo es susceptible de sacudir desde sus cimientos el entero corpus reglamentario. Como ha podido destacar la Corte Constitucional, la Ley 422/2000, cuyos preceptos son desarrollados por el Decreto Legislativo 368/2001, tiene como objeto exclusivo el cumplimiento de la normativa europea. Este punto es de extrema importancia ya que, refiriéndose a la sentencia Mangold de la Corte de Justicia, que limita la cláusula 5 de la directiva a la “prevención de los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada”, el Tribunal ha declarado la ilegitimidad por ausencia de mandato de las disposiciones censuradas (según el art. 77.1 de la Constitución italiana), que no pueden colocarse en el ámbito de aplicación de la directiva ni en el perímetro marcado por el legislador delegante, con la consiguiente recuperación de la normativa derogada[2].

La doctrina ha subrayado de forma inmediata la aceptación sustancial de los vínculos comunitarios propuestos por la citada sentencia Mangold, que limitaría la aplicación de los mismos a la prevención de abusos y discriminaciones. Sin embargo, si es éste el campo de acción del ejercicio correcto, según los jueces constitucionales, de la función legislativa por parte del Gobierno, cierta condición de “precariedad” acaba por caracterizar buena parte del Decreto Legislativo 368/2001, bajo la espada de Damocles de la censura de inconstitucionalidad. Especialmente expuesto a una situación de inestabilidad resulta el fundamento básico de la reforma, es decir la disposición que concierne la causal justificativa arriba indicada, ajena a las prescripciones comunitarias por referirse a la primera contratación temporal y no a los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos. Y en efecto no ha habido que esperar mucho antes que se manifestasen las primeras señales de un anunciado agrietamiento del edificio normativo bajo el peso aplastante del mandato otorgado con la Ley 422/2000[3].

Con la sentencia de 21 de mayo de 2008, n. 12985 (en Dir. lav. merc., 2008, 385 y ss., con nota de Quaranta), la Corte di Cassazione (el Tribunal Supremo italiano), abordando por primera vez una cuestión relativa a la normativa vigente, ha proporcionado una posible “recomposición doctrinal” del colapso inminente. Los magistrados, refiriéndose también a las sentencias Mangold y Adelener, extienden de forma extrema el alcance reglamentario de las normas comunitarias, rechazando expresamente la tesis que la primera y única contratación temporal es ajena a su campo de aplicación. El Tribunal Supremo apoya en cambio la opinión de la doctrina mayoritaria, que, al haber analizado el acuerdo europeo en su conjunto, considera que el recurso a la contratación temporal, incluso en el supuesto de su primera celebración, tiene que limitarse[4]. Es importante evidenciar que la orientación sistemática de la Corte di Cassazione pretende ser “conservadora” con respecto al Decreto Legislativo 368/2001: de hecho, según la interpretación del Tribunal Supremo la Corte Constitucional se había colocado en la misma línea al examinar la cuestión que se le había específicamente demandado.

3. La perdurable excepcionalidad de la contratación temporal respecto a la contratación por tiempo indefinido

La tesis arriba mencionada relativa a la libertad de celebración del único contrato de duración determinada frente a los vínculos comunitarios introduce el primer problema interpretativo suscitado por el Decreto Legislativo 368/2001, es decir la relación entre el contrato de trabajo por tiempo indefinido y el contrato por tiempo determinado. En efecto, la reforma de 2001 ha eliminado la presunción de duración ilimitada del contrato de trabajo que caracterizaba la normativa anterior y de la cual se desprendía una rígida relación norma/excepción[5], reforzando el convencimiento que la contratación temporal se ha colocado en el mismo plano, llegando a ser su alternativa, de la contratación por tiempo indefinido.

Según esta inclinación[6], animada también por la circular ministerial 42/2002, las “razones de carácter técnico, productivo, organizativo y sustitutivo” indicadas en el art. 1.1 del Decreto Legislativo 368/2001 se tienen que fundar en el interés de la empresa y en la libre valoración del mismo por parte del empresario. La contratación de duración determinada se permite, pues, no sólo por exigencias empresariales transitorias, como extrema ratio, sino también ante ocasiones permanentes de trabajo, a condición que exista una razón objetiva, no arbitraria o ilícita, que motive la preferencia del empleador por un vínculo temporal. Lógico corolario de este nuevo status jurídico es, por un lado, que la obligación de especificar en el contrato la causa justificativa (art. 1.2), antes prevista sólo para la sustitución de trabajadores ausentes, limita el control judicial a una mera comprobación de su existencia y permanencia; por otro lado, que la ausencia de una sanción explícita en el supuesto de imposición de un término resolutorio injustificado conlleva la aplicación de la regla de la nulidad parcial, según el art. 1419.1 del código civil, con la consiguiente nulidad del contrato en su totalidad si las partes no lo hubieran celebrado sin la cláusula del término de finalización.

La ausencia de una referencia clara a la duración normalmente indefinida del contrato de trabajo se ha colmado, recurriendo a una metodología inédita, con la Ley 247/2007 que articula el acuerdo celebrado entre gobierno y partes sociales el 23 de julio del mismo año: el legislador ha añadido el apartado 01 como premisa al art. 1 del citado Decreto Legislativo 368/2001, especificando que “el contrato de trabajo subordinado se celebra en principio por tiempo indefinido”. Esta enunciación de principio, parecida a la contenida en el Preámbulo de la directiva europea que indica que las contrataciones por tiempo indefinido constituyen la forma ordinaria de relación laboral, excluye toda equiparación de las dos modalidades contractuales ya que una consiste en la derogación de la otra; asimismo no introduce una presunción legal a favor del contrato por tiempo indeterminado: de forma más sencilla, como establece la circular ministerial 13/2008,  “expresa el intento del legislador de reafirmar que dicha tipología de contratación representa la versión “ordinaria” de constitución de las relaciones laborales”.

A este propósito es importante destacar que antes de la introducción de la mencionada “premisa” del art. 1, la centralidad de la contratación de duración indefinida, con su precepto asociado de conversión ex lege, se ha mantenido en cualquier caso viva en la jurisprudencia y doctrina predominante de manera que en el ordenamiento italiano no se ha concretado nunca la equiparación fisiológica planteada por la tesis doctrinal que niega la causalidad del contrato temporal.

La doctrina mayoritaria ha manifestado su disconformidad con una interpretación diferente de la directiva 1999/70/CE, atribuyendo un valor jurídico, y no sólo político, al Preámbulo y las Consideraciones generales del acuerdo marco europeo; en otras palabras, el principio ahora expresado por el legislador italiano ya formaba parte de la ley en virtud de la primacía de la norma comunitaria sobre la nacional. Por otra parte se ha evidenciado de inmediato que el art. 1.1 es plenamente coherente con ese principio ya que consiente la fijación del término resolutorio sólo “a condición” que existan las indicadas razones justificativas[7]. En cuanto a la conversión de la relación laboral, se ha hecho referencia sobre todo al art. 1419.2 del código civil, que establece que las cláusulas nulas se sustituyen de derecho por normas imperativas, es decir por la regla general de la contratación por tiempo indefinido[8].

Se trata, como decíamos, de opciones interpretativas que prevalecen también en la aplicación de la jurisprudencia. Una postura inicial del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de mayo de 2002, n. 7468, en la cual se afirma que, incluso después del D. Lgs. 368/2001, “el término deroga un principio general básico: el contrato de trabajo subordinado, por su naturaleza, no es de duración determinada”) ha inaugurado una orientación casi constante en la jurisprudencia, dirigida a reafirmar el carácter derogatorio de la contratación de duración determinada con respecto a la norma de aquella sine die. Orientación, ésta, que finalmente ha encontrado su confirmación en el mencionado fallo de mayo de 2008 del Tribunal Supremo, que se ha pronunciado después de la sentencia de la Corte Constitucional 44/2008.

El Tribunal Supremo recoge los elementos recurrentes en las argumentaciones de los jueces y, en particular, establece como sanción la conversión en indefinido del contrato injustificado (aplicando el art. 1419.2 del código civil) fundándola en la naturaleza imperativa del art. 1, disposición que subordina la fijación del término resolutorio a la subsistencia de condiciones sustanciales y formales. Además es significativa la referencia fugaz a la cláusula comunitaria que impide una reducción de las tutelas ya presentes en el ordenamiento interior, con la cual parece cerrarse el círculo “conservativo” de la reglamentación actual trazado por la Corte en la amplia área de operatividad reconocida a la normativa europea[9].

La integración del texto originario del Decreto Legislativo se coloca, pues, en un escenario diseñado según la regla de la contratación por tiempo indefinido; no obstante, es posible extraer de esta innovación un dato importante ya que refuerza la inclinación dominante en la doctrina y en la jurisprudencia, privando de fundamento la tesis que utiliza la falta de previsión de la conservación legal del contrato para excluir su conversión de duración determinada en indefinido o estable[10].

4. La exigencia de la intrínseca naturaleza temporal de las razones justificativas

La afirmación legal del trabajo por tiempo indefinido como forma ordinaria de empleo se entrecruza con otra cuestión, conectada a su vez de forma imprescindible con la que acabamos de examinar y que se refiere a la exigencia que las motivaciones de carácter técnico, productivo, organizativo o sustitutivo que justifican la celebración del contrato se caractericen por la temporalidad. La cuestión, realmente crucial, interesa exclusivamente al sector privado ya que la administración pública puede recurrir a formas de contratación flexibles únicamente para hacer frente a exigencias provisionales y excepcionales[11].

En síntesis, también sobre este punto se enfrentan dos interpretaciones opuestas.

Hemos hablado de la orientación que entiende que la reforma de 2001 ha abierto el camino a una liberalización sustancial de las contrataciones de duración determinada, con el obstáculo único de la prohibición de arbitrariedad.

Más correctamente la tesis dominante considera que el legislador ha vinculado la legitimidad del contrato temporal a exigencias no sólo objetivas, sino también provisionales: si el término resolutorio es una excepción de la contratación por tiempo indefinido, las motivaciones a las que se hace referencia deben ser exigencias laborales provisionales y transitorias, que por su naturaleza dejan de existir en un marco temporal limitado. Desde esta perspectiva la flexibilidad introducida por la nueva normativa consiste, en primer lugar, en la desvinculación de casuísticas predeterminadas; en segundo término, en una “desconexión” entre la temporalidad (o, mejor, la falta de continuidad ex ante) de la exigencia del empleador y otras restricciones como el carácter extraordinario, ocasional, excepcional o irrepetible de esta misma exigencia.

Dicho esto, resulta comprensible la atribución a la novedad legislativa de 2007 del intento de “reafirmar la causalidad del contrato a tiempo determinado (en línea con el art. 1 del Decreto Legislativo 368/2001 que autoriza este tipo de relación laboral sólo en presencia de razones objetivas), poniendo en evidencia su «alteridad de contenido» con respecto al trabajo fijo”[12].

Sin embargo la discusión sobre el punto más delicado y debatido de la normativa italiana, vivo aún, se ha enriquecido con otro elemento novedoso que surge de una verdadera contrarreforma del legislador de centro-derecha. La Ley 133 de 2008 ha integrado el texto del art. 1.1 citado, indicando que se consiente la celebración de los contratos temporales incluso si las “razones de carácter técnico, productivo, organizativo o sustitutivo” se “refieren a la actividad ordinaria del empleador”.

Este añadido en el primer apartado convierte la disposición en una repetición de la norma sobre prestación de trabajo a través de una Empresa de Trabajo Temporal, equiparando, como en España, las condiciones de acceso a ambos institutos jurídicos. El añadido no modifica tampoco la formulación originaria de la norma, ni su naturaleza permisiva, tal como queda inalterado el apartado introducido como premisa por la Ley 247/2007.

 La innovación que consiente la utilización del contrato por motivaciones derivadas del desarrollo de la actividad normal del empleador no parece influir en la opinión según la cual es imprescindible la temporalidad de las exigencias justificativas de la misma. Sus autores, retomando lo que ya habían defendido a propósito del trabajo de duración determinada, ya han rechazado la tesis de la ausencia de causalidad con referencia al contrato de puesta a disposición, mediante una lectura de la actividad ordinaria de la empresa compatible con la intrínseca temporalidad de la causa justificativa[13].

La doctrina más reciente que recoge esta lectura, muy conocida en la experiencia española en los contratos para obra o servicio determinado, además de apoyarse en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, pone el acento en la “señal normativa puntual” que se desprende del mantenimiento del principio según el cual el contrato de trabajo se celebra básicamente por tiempo indefinido: incluso queriendo interpretarlo de forma reductiva, este principio “implica que las exigencias y las razones técnicas no pueden ser estables, aunque sean relacionadas con la actividad ordinaria”[14].

Según la opinión contraria, la reducida importancia de este mismo principio confirma implícitamente la irrelevancia de la naturaleza de las exigencias mencionadas y, por consiguiente, confirma el carácter antifraudulento de la normativa italiana, que en el art. 1 no prohibe el recurso a la contratación temporal y sólo impone la obligación de expresar unas motivaciones que son de competencia exclusiva del empresario[15].

Si la contraposición entre defensores de la temporalidad y los partidarios de la naturaleza acausal del contrato sigue siendo más viva que nunca transcurridos más de siete años desde la entrada en vigor de la reforma, también los jueces siguen enfrentándose sobre este  relevante nudo problemático.

En el panorama jurisprudencial parece consolidarse cada vez más una línea de interpretación que reafirma el criterio de la temporalidad y valora con extremo rigor el cumplimiento de la obligación de expresar y especificar por escrito sus razones justificativas. No es por azar que, según los tribunales, “las razones objetivas” tienen que ser “exactamente indicadas” en el contrato y deben calificarse como “temporales por su misma naturaleza”, de forma que se pueda averiguar “el nexo causal entre esta motivación objetiva y la contratación de duración determinada”[16].

No sólo la celebración del contrato tiene que corresponder a exigencias temporales, sino que el empresario tiene también la obligación de expresar por escrito la motivación concreta que justifique la contratación y probar la real existencia de esta razón (por su misma naturaleza temporal y objetiva, es decir de tipo técnico, productivo, organizativo o sustitutivo) y el nexo de causalidad entre el término resolutorio y la prestación laboral. Por eso no se equivoca quien afirma que el Decreto Legislativo 368/2001 ha suscitado en el imaginario de los juristas una libertad individual más aparente que real: la libertad creadora del empleador en la realidad tiene que enfrentarse con un contrapeso incierto e imprevisible, como el control judicial, mientras los supuestos antiguos o que aun se pactan en los convenios colectivos resultan más viables[17].

No es posible saber si y en qué medida el cuadro jurisprudencial reflejará la innegable apertura del legislador hacia la contratación de duración determinada. En cualquier caso la referencia a la actividad ordinaria de la empresa parece demasiado ambigua para poder inferir que la razón justificativa del término podría no ser de carácter temporal. Un cambio radical de rumbo requeriría una modificación mucho más incisiva, una postura clara que no se puede desprender del nuevo enunciado normativo.

Parece razonable, en cambio, opinar que la novedad de 2008 no influirá en la actitud de la autonomía colectiva, que ha mostrado una considerable capacidad de resistencia a las innovaciones legales no gratas. Al respecto hay que destacar la tendencia de la negociación colectiva a volver a ocupar espacios que la normativa parecía haberles sustraído, de forma especial reconquistando su función de definición de los supuestos contractuales y así planteando cuestiones muy relevantes en el terreno de la relación entre ley y convenio colectivo. En el elemento intrínseco de la temporalidad se centran los supuestos admitidos por los interlocutores sociales que, cuando enuncian de forma taxativa las hipótesis consentidas, desarrollan autónomamente la misma función excluyente que el legislador español ha atribuido a los sujetos colectivos con respecto al contrato para obra o servicio determinado.

5. Los límites establecidos a la reiteración contractual.

Una indicación muy clara se obtiene por lo que se refiere al fenómeno de la sucesión temporal de contratos de duración determinada, regulado en el art. 5 del Decreto Legislativo 368/2001. Las modificaciones aportadas por la Ley 247/2007 expresan la conciencia de la necesidad de contrastar la llamada trampa de la precariedad, que puede esconderse detrás de la posibilidad de volver a utilizar al mismo trabajador mediante una pluralidad de contratos, sin más límite que el de un intervalo temporal mínimo[18].

Para liberar al trabajador de semejante condición de precariedad continuada y favorecer la consiguiente estabilización de la relación laboral, que el empresario tiene interés en evitar o diferir cuanto más posible, la Ley 247/2007 integra la disposición originaria sobre la reiteración de contratos con la fijación de un límite máximo de 36 meses, incluyendo prórrogas y renovaciones[19]; sólo, en cualquier caso, si se trata de contratos celebrados entre las mismas partes y para el desarrollo de actividades equivalentes (art. 5.4-bis).

La sucesiva intervención legislativa de centro-derecha, es decir la Ley 133/2008, a su vez permite modificar el límite de 36 meses en los convenios colectivos concertados a nivel nacional, local o empresarial con las organizaciones sindicales comparativamente más representativas a nivel nacional. La misma ley, reformando la normativa sobre el trabajo flexible en las administraciones públicas, establece que estas no pueden recurrir a la utilización del mismo trabajador con diferentes tipologías contractuales durante períodos de servicio superiores a un trienio dentro de un período de cinco años (véase el art. 36.3 del Decreto Legislativo 165/2001).

Volviendo la atención al sector privado, conviene destacar que la superación del trigésimo sexto mes provoca la conversión del contrato de duración determinada en una relación por tiempo indefinido en los supuestos en los que la prestación laboral excediera de 20 días dicho plazo máximo[20].

La previsión de un límite temporal al cual se tiene que ajustar el encadenamiento contractual para no incurrir, como en España, en una hipótesis legal de fraude de ley hace interesante comparar esta solución con la dispuesta por el legislador español en el año 2006.

Una reflexión preliminar se debe hacer a la necesidad de cumplir con las obligaciones comunitarias. Está de sobra recordar que la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, responde a la exigencia de cumplir con la directiva 1999/70/CE. La inclinación comunitaria de la reforma italiana, claramente relacionada a la segunda alternativa prevista en la cláusula 5 de la directiva, además de la sentencia Adelener sobre una disposición del ordenamiento griego casi idéntica a la del art. 5 del Decreto Legislativo 368/2001, podrían inducir a creer que, también en este caso, estamos ante un mero cumplimiento de la obligación de transposición. En realidad, es opinión de muchos que el mecanismo recién introducido ofrece una garantía más sólida de acuerdo con la finalidad de la directiva, que es la protección del trabajador contra la inestabilidad en el empleo, en el ámbito de un contexto normativo ya conforme con la normativa europea: conformidad que deriva sobre todo de la imposición de una razón objetiva para cada contrato individual de duración determinada  (tanto el inicial como las eventuales renovaciones, pues) y no sólo para su prórroga; además, no hay que olvidar la posibilidad, admitida por una consistente tendencia doctrinal, de demostrar la existencia de un fraude de ley según el art. 1344 del código civil[21].

Examinando más atentamente los requisitos que delimitan la aplicabilidad del mecanismo de tutela previsto en los dos ordenamientos, el camino elegido por el legislador español ya desde el principio aparece más eficaz. Como se ha puesto de manifiesto, la normativa italiana considera sólo la reiteración de carácter subjetivo, mientras la española, aunque en un diseño considerado no sin razón “en exceso liviano”[22], al menos se conciencia de los abusos derivados de la fórmula diferente de la sucesión objetiva, referida al mismo puesto de trabajo cubierto con distintos trabajadores, imponiendo a la sede contractual la obligación de establecer unos criterios para prevenirlos.

Prescindiendo de esta macroscópica diferencia y limitando el análisis a las modalidades para evitar la precarización del trabajador individual, mucho más incisivas y rigurosas resultan las innovaciones adoptadas en la Ley española para la mejora del crecimiento y del empleo del 2006. En este sentido destaca de inmediato el límite de 24 meses puesto a las contrataciones reiteradas, frente al trienio italiano, aunque es en el plano general de la técnica adoptada en la que gana, y no por poco, la legislación española.

La extensión temporal más amplia del límite italiano presumiblemente se explica por la opción de no introducir un marco temporal de referencia. Desde una mirada superficial parecería una medida más favorable al trabajador, sin embargo no es así. Se determina una prohibición absoluta de una nueva contratación del trabajador, cuyas oportunidades de empleo acaban por ser penalizadas incluso en los casos -como las contrataciones estipuladas con mucha distancia temporal- en los cuales no existe esa exigencia de tutela para evitar la “espiral de precariedad” que constituye la ratio de la reforma de 2007. Teniendo en cuenta este efecto irrazonable que, conviene recordarlo, se podría evitar a través de una técnica regulativa análoga a la española, en otras palabras con la indicación de un período temporal más amplio en el que computar la duración máxima, la doctrina se divide entre aquellos que oportunamente censuran la elección de legislador en estos supuestos, aquellos que la tachan de inconstitucional y aquellos que proponen una interpretación evolutiva de su enunciado literal[23].

A las modalidades de comprobación del límite legal se une otro aspecto de mayor fragilidad de la normativa italiana: el cómputo exclusivo de los contratos de duración determinada suscritos entre las mismas partes deja al margen la prestación de trabajo efectuada a través de una Empresa de Trabajo Temporal. De aquí el riesgo de una ampliación desmedida del período máximo consentido, mediante la alternancia de contratos de duración determinada y contratos de puesta a disposición del mismo trabajador[24]; riesgo aceptado por el legislador italiano y explícitamente excluido en el art. 15 ET español.

Siempre con respecto al área de posible incidencia del límite temporal impuesto al encadenamiento contractual hay que señalar tres tipos de excepciones. La primera, ya puesta de relieve, es la que, solicitada a la autonomía colectiva, se centra en la taxatividad del plazo máximo de 36 meses (art. 5.4-bis). La segunda sustrae a dicho plazo máximo las actividades de temporada tratadas en el D.P.R. 1525/1963, de 7 de octubre, y modificaciones siguientes e integraciones, además de las indicadas en los acuerdos y los convenios colectivos nacionales concertados por las organizaciones de trabajadores y empresarios comparativamente más representativas (art. 5.4-ter). La tercera consiste en la posibilidad de sobrepasar el límite máximo a través de un procedimiento administrativo-sindical que se ha reconducido a una “autonomía individual asistida”[25]. El legislador concede a las partes individuales la facultad de estipular un contrato temporal posterior, en los límites de duración fijados en los acuerdos pactados por las respectivas organizaciones comparativamente más representativas a nivel nacional, a condición que el contrato se celebre en la Dirección Provincial de Trabajo y con la asistencia de un representante sindical cualificado. El incumplimiento del procedimiento hace que el llamado contrato derogatorio (“contratto in deroga”) se convierta en un contrato por tiempo indefinido (art. 5.4-bis).

Teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del mecanismo previsto en el art. 15 ET, es posible apreciar el mayor rigor de la legislación española[26]. No es por casualidad que las voces más críticas hacia la intervención reformadora del legislador italiano destaquen la ausencia de un límite cierto a la duración máxima total del encadenamiento contractual. En esta última óptica nuestra normativa se puede considerar conforme con el derecho comunitario sólo gracias al carácter temporal de las razones que justifican las contrataciones reiteradas: es la temporalidad de las razones justificativas a constituir la verdadera medida antifraude del ordenamiento italiano[27]. Según otra interpretación la ley nacional con esta medida modifica su posición frente a la directiva europea reforzando la tesis opuesta de la ausencia de causalidad: la temporalidad sirve únicamente como límite exterior del conjunto de contratos celebrados con el mismo trabajador y por lo tanto son, por un lado, la obligación de formalización del contrato, incluyendo la causal justificativa, y por el otro, el respeto del límite temporal máximo, los aspectos que representan la persistente extraordinariedad, aunque menos visible, de la contratación temporal[28].

Las perspectivas arriba ilustradas, que vuelven a conducir al enfrentamiento doctrinal en torno a la causa justificativa del contrato temporal, permiten poner de manifiesto como este problema crucial no podrá considerarse resuelto sin la aplicación jurisprudencial. Hasta que el legislador no realice el esfuerzo por realizar una clarificación exhaustiva y definitiva de este tema, deberá ser la jurisprudencia quien desempeñe la tarea nada fácil de definir la relación equilibrada entre la exigencia empresarial de una contratación flexible de la mano de obra y la necesidad del trabajador de sustraerse a una condición precaria.